Advokaten 7/8 Retsmægling – om advokaten som bisidder og partsrepræsentant

Print Print
03-09-2003

Af advokat Pia Deleuran, FAF-mediator og retsmægler ved Retten i Roskilde og dommer Tuk Bagger, retsmægler ved Københavns Byret
De hidtidige erfaringer med bl.a. FAF-forsøgsordningen og forsøgsprojektetet vedrørende retsmægling har vist, at der er et behov for alternative konfliktløsningsformer. Advokaten må som bisidder og partsrepræsentant kunne rådgive klienten, således at klienten kan træffe sit valg af konfliktløsningsmetode på et sagligt grundlag.

Der har mellem Københavns Byret og en gruppe familieretsadvokater i 2002 været en aftale om henvisning til mediation i ægteskabs-, forældremyndigheds, samværs- og bodelingssager. Dette pilotprojekt er nu afsluttet og afløst af en forsøgsordning om retsmægling ved en gruppe af dommere og advokater ved Københavns Byret, Retten i Roskilde, Retten i Aarhus, Retten i Aalborg og Vestre Landsret.

Erfaringerne fra forsøgsordningerne giver os anledning til at skrive dette indlæg om advokaten som bisidder og partsrepræsentant i sager, hvor der anvendes mediation/retsmægling.

Mediation og retsmægling som metode
Som det efterhånden har været skrevet et stort antal gange, er mediation og retsmægling at betragte som ADR-metoder (Alternativ Dispute Resolution Methods).

Mediation og retsmægling er frivillige forhandlingsprocesser mellem to eller flere parter. Parterne bistås i processen af en upartisk mediator/retsmægler, der inspirerer parterne til selv at tage ansvar for løsningen af den opståede konflikt under kyndig ledelse af processen.
I princippet er der i den danske ordning ingen forskel på mediation og retsmægling, bortset fra at retsmægling altid foregår, mens der verserer en retssag. Mediation kan foregå både før, under og efter retssagen.

Der kan fra mediator/mægler til mediator/mægler være nuancer i metoderne, der benyttes ved mediation og retsmægling, hvilket vi dog ikke vil komme nærmere ind på i denne artikel.1)

FAF-pilotprojektet 2002
En gruppe af familieretsadvokater stillede sig i projektperioden til rådighed med tilbud om gratis mediation i familieretssager ved Københavns Byret.
Ordningen blev praktiseret på den måde, at dommeren foretog en vurdering af sagens egnethed til mediation, typisk på grundlag af det skriftlige materiale og parternes forklaring i retten.

Forslag om mediation blev fremsat i 57 sager. Forslaget blev accepteret af parterne i 22 af disse. Mediationen resulterede i ca. halvdelen af sagerne i, at parterne nåede frem til en løsning, der medførte, at sagen kunne sluttes i overensstemmelse med parternes forligsmæssige aftale.
Der blev i sagerne typisk afholdt to mediationsmøder à ca. to timers varighed. Perioderne, hvorover mediationerne strakte sig, varierede fra 14 dage til 3 måneder.

Der er efter pilotprojektets afslutning udtrykt tilfredshed fra FAF-mediatorernes side: Det var et generelt indtryk, at parterne kom i dialog med hinanden, hvilket er én af de grundlæggende ideer bag hele mediationsmetoden.
På baggrund af resultaterne arbejdes der videre i FAF-mediatorgrupperegi med at anvende mediation i familieretlige sager, og FAF-mediatorerne opfordrer retterne til at henvise til mediation i de sager, hvori parterne ønsker dette. Flere retter har allerede anvendt denne mulighed.

De almindelige antagelser om, at højkonfliktsager ikke egner sig til mediation blev i øvrigt imødegået i pilotprojektet, idet der i tre ud af fire fogedsamværssager blev indgået en aftale mellem parterne.

Forsøgsording med retsmægling 1. marts 2003 til udgangen af 2004
Forsøgsordningen i henhold til hvilken der tilbydes parterne retsmægling er etableret i et samarbejde mellem Justitsministeriet, Domstolsstyrelsen og Advokatsamfundet. Ordningen er indgående beskrevet af advokat Keld Pagh i Advokaten nr. 4/2003, hvortil henvises.

Ordningen praktiseres individuelt ved de fem forsøgsretter under hensyntagen til den udstukne overordnede ramme.
I Københavns Byret er det besluttet indtil videre ikke at visitere sagerne (som det skete i FAF-pilotprojektet), men i stedet tilbyde retsmægling i alle sager, der anlægges efter 1. marts 2003.

I de første fire måneder ordningen har været i gang, er der ved forsøgsembederne accepteret retsmægling i 97 sager.
Der er stor variation i sagstyperne, og der tegner sig ikke noget billede af enkelte typiske kategorier. Der er således eksempelvis foretaget retsmægling i sager om nabostrid, entrepriseforhold, ansættelsesforhold, hævd, mangler, ophævelse af bodelingsoverenskomst, fællesbodeling, betalingskrav, forældremyndighed og meget andet.

De første erfaringer under forsøgsordningen svarer til de norske erfaringer på området, der viser, at det ikke er sagskategorien, der er afgørende for, om en sag kan retsmægles.2) Det, der er afgørende, er parternes villighed til at indgå i en åben drøftelse af sagen og til sammen at finde en løsning, som begge kan leve videre med.

Man kan populært sige, at en sådan villighed typisk vil være til stede i sager, hvor parternes relation fortsætter også efter sagen, hvilket for eksempel er tilfældet i løbende kontraktforhold, naboforhold og familiesager. Men også ønsket om at undgå offentlighed omkring en konflikt, ønsket om hurtig sagsbehandling og ønsket om en mere holdbar løsning, der måske omfatter andre aspekter end lige netop sagens genstand, kan være stærke drivkrafter. Der er også parter, der lægger vægt på en værdighed ved afslutningen af et forhold i forbindelse med en strid. Denne værdighed er for mange forbundet med en saglig dialog, der fører frem til en løsning, begge parter kan acceptere på godt og ondt.

I valget af retsmægling indgår antageligvis også økonomiske overvejelser. Tid er penge, og hvis en sag kan sluttes ca. tre måneder efter sagsanlægget, er der sparet megen tid i forhold til den gennemsnitlige sagsbehandlingstid ved domstolene, når en eventuel ankebehandling tages med i betragtning. Tid er også liv, og den tid der spares på langvarig trætte kan bruges på andre og måske mere opbyggelige formål. Det er de færreste parter, der efter en retssag udtrykker den store begejstring eller fortæller om øget livskvalitet. At muligheden for en retssag foreligger, er dog helt centralt, da dette er det bolværk, som mediation og retsmægling hviler sig op ad. Englænderne omtaler det med frasen Mediation in the shadow of the law.

Mulighederne og fordelene ved retsmægling er større, jo større økonomisk værdi sagen har, og jo flere problemer den indeholder. Det er også den erfaring, norske kolleger har.3)

Fordelene ved retsmægling er, hvis vi skal summere op,
1.       at forhandlingen foregår i fortrolighed og ikke er bundet til juridiske påstande og anbringender,

2.       at sagsbehandlingstiden ved domstolene afkortes væsentlig i de fleste sager, og

3.       at der ikke er en vinder og en taber, idet begge parter typisk har fået et eller flere af deres krav med i aftalen.

Advokaten som bisidder og partsrepræsentant
Det må på baggrund af det anførte kunne konstateres, at retsmægling kan være den rigtige måde at løse konflikten på for parterne i mange situationer.

Som advokat må man være bevidst om dette, og det må allerede følge af de advokatetiske regler, at man som advokat skal rådgive klienterne om muligheden for at vælge mellem forskellige konfliktløsningsmetoder.4) Advokatens rådgivning om retsmægling er naturligvis en central faktor for forsøgsordningen, idet parterne typisk vælger at følge advokatens råd om løsningsmodel.

Det er i den sammenhæng vigtigt at understrege, at retsmægling er et tilbud til parterne. Hvis de vælger at tage imod tilbudet, får parterne chancen for at løse deres konflikt på en anden måde end ved sædvanlig domstolsbehandling. At forsøge retsmægling er – om man så må sige – at give  parten en ekstra mulighed for selv at deltage aktivt i at finde løsninger af konflikten – bistået af mediator eller retsmægler, og evt. også af advokaten, hvis dette ønskes.

Fordelene ved at vælge retsmægling er nævnt ovenfor og i Keld Paghs artikel.5) Konkrete tilkendegivelser af omverdenens behov og syn på den nye ordning for retsmægling findes allerede. Eksempelvis kan nævnes advokaterne Carsten Raasteen og Søren Skibsted, Advokatfirmaet Kromann & Reumert, der har skrevet om forsøgsordningen og konkluderet, at retsmægling formentlig kan ”bidrage til at imødekomme visse af de udfordringer, der eksisterer inden for it-branchen ved anvendelse af de almindelige domstole,” og at retsmægling kombineret med erfaringssamling hos et mindre udsnit af retsmæglerne vil kunne betyde, at ”sager ved domstolene om it-relaterede forhold kunne behandles med større fordel for de involverede parter.”6) Denne konklusion rammer meget godt vores opfattelse af, at retsmægling kan imødekomme et behov i erhvervslivet for at få løst konflikterne på en mere smidig måde. Forfatterne af artiklen beskriver i den forbindelse de komplikationer, der ofte er ved it-relaterede sager blandt andet ved sagernes kompleksitet og i form af et meget stort dokumentationsmateriale, hvilket igen ofte medfører meget langvarig sagsbehandling ved domstolene.

Af eventuelle ulemper ved at forsøge retsmægling kan nævnes den tid, der forløber med retsmæglingen (efter de norske erfaringer typisk 2-3 måneder) og en risiko for øgede omkostninger, hvis mæglingen ikke fører til forlig/aftale.

Det er dog svært at gøre ”regnskabet” op, for de norske erfaringer tyder på, at de (få) sager, der ikke forliges efter retsmægling, bliver lettere at håndtere efter retsmæglingen, idet konflikten er klargjort og sagen skåret til i forbindelse med retsmæglingen, således at den ”tabte” tid og omkostninger ”tjenes ind” i det videre forløb. Om noget tilsvarende er tilfældet i den danske ordning er for tidligt at konkludere pt. I øvrigt er det også værd at bemærke sig, at af de ca. 20 % af de retsmæglede sager, der ikke forliges umiddelbart i forbindelse med retsmæglingen i Norge, forliges yderligere 70-80 % under den videre sagsbehandling.

Advokaten kan som bisidder efter aftale med parten vælge at deltage i retsmæglingsmødet/erne eller at lade parten deltage alene, evt. med telefonisk kontaktmulighed undervejs.

Hvis advokaten vælger at deltage i retsmæglingsmødet, er det vigtigt, at advokaten holder sig for øje, at det er grundlæggende for retsmæglingen, at det er parterne, der kommer til orde. Advokaten skal med andre ord ikke forelægge sagen for retsmægleren og heller ikke procedere sagen. Advokaten skal naturligvis have sat sig grundigt ind i sagen og have drøftet den med parten inden mødet, således at der undervejs kan ydes parten bistand med eventuelle spørgsmål og oplysninger. Advokaten har endvidere en meget central rolle som rådgiver og sparringspartner for parten under eventuelle separate møder (caucus) med retsmægleren. Under sådanne separate møder drøfter parterne sagen hver for sig med retsmægleren. Disse møder er fortrolige, således at retsmægleren kun videregiver til den anden part, hvad parten har givet tilladelse til at videregive. Advokaten har endelig en meget central rolle i forbindelse med den endelige aftaleudformning og indgåelse – samt evt. efterfølgende implementering i forskellige sammenhænge.

Hvis advokaten og parten er enige om at lade parten møde alene enten ud fra omkostningsmæssige betragtninger, eller fordi de mener, det er bedst for retsmæglingsforløbet, vil en eventuel aftale i forbindelse med retsmæglingen først blive endelig og bindende mellem parterne, når den har været forelagt for parternes respektive advokater. Advokaternes rolle er altså i den situation at gennemgå aftaleudkastet med parten og sikre sig, at parten ved, hvad aftaleindgåelsen indebærer. Det er i den sammenhæng vigtigt at erindre, at aftaler i forbindelse med retsmægling som regel vil være et resultat af parternes bidrag med hensyn til løsningsforslag og således kunne indeholde hensigtserklæringer, undskyldninger og andet, der i dag ikke er så almindeligt i forligsaftaler omkring retssager.

Som det er nævnt flere gange, foregår forhandlingerne under retsmæglingen uden præjudice og i fortrolighed. Det er en vigtig forudsætning for at få parterne til at lukke op og arbejde sig ind til deres interesser og behov i forbindelse med en sag. Det er fra flere sider rejst som et spørgsmål, om man kan forestille sig, at de oplysninger, der kommer frem under en retsmægling, kan tvinges frem i form af editionspålæg og vidneforklaringer under sagens fortsættelse, hvis retsmægling ikke fører til forlig. Det følger af retsplejelovens § 341, at bevisførelse, der skønnes uden betydning, ikke kan finde sted. Bernhard Gomard skriver, at ”en risiko for senere at få sine forligstilbud revet i næsen ville kunne ødelægge en mulighed for forlig. Oplysninger om en parts forligsvillighed er som oftest irrelevant og kan derfor holdes uden for sagen, sml. § 341.”7) Emnet er uddybende behandlet andetsteds i dette blad, men det er vores opfattelse, at et lignende synspunkt må gøre sig gældende vedrørende retsmægling., der må kunne betragtes som en formaliseret form for forligsforhandlinger.8)

Noter:
1) Se herom f. eks. Boserup og Humle, Mediationsprocessen, 2002, Nyt Juridisk Forlag.

2) Norge har haft forsøgsordning med retsmægling siden 1. januar 1997. Ordningen er grundigt evalueret i en Rapport for Justisdepartementet udarbejdet af RH Knoff A/S 15. marts 2001.

3) Blandt andre dommer Geir Engebretsen, Nedre Romerike tingrett, og dommer Øjvind Smukkestad, Trondheim tingrett, der begge har retsmæglet i flere hundrede sager ved de norske domstole.

4) Retsplejelovens § 126, stk. 1, og De Advokatetiske Regler (AER) 3.1.2.1.

5) Advokaten nr. 4/2003.

6) Computerworld 23. maj 2003.

7) Civilprocessen, 5. reviderede udgave, 2000, s. 475, om bevisførelse vedrørende forligsforhandlinger.

8) Se også Gomard, Civilprocessen, 5. reviderede udgave, 2000, s. 487, med de der nævnte noter og domme, samt kommenteret Retsplejelov, 2000, s. 544, note 6.