Advokaten 7/8 Retsmægling ctr. retssikkerhed?

Print Print
03-09-2003

Af advokat Poul Gudberg, Silkeborg

I henhold til en fælles meddelelse udsendt af Danmarks Domstole og Advokatsamfundet, er det meddelt, at der ved Københavns Byret, Retten i Århus, Retten i Aalborg, Retten i Roskilde og Vestre Landsret med virkning fra den 1. marts 2003 indledes en forsøgsordning med retsmægling i civile sager.

I den udsendte meddelelse er indholdet af retsmæglingen nærmere beskrevet, og det hedder vedrørende ordningen bl.a.:

  • "Retsmægleren er en dommer eller en advokat, som har gennemgået en særlig uddannelse i retsmægling. Mægleren kan ikke træffe afgørelse i sagen, og det, som foregår under retsmæglingen er fortroligt.”

Den udsendte meddelelse og oplysningen om, at det, der foregår under retsmæglingen er ”fortroligt”, har givet mig anledning til nogle overvejelser om betydningen af denne fortrolighed, og hvori den består.

Med andre ord, hvad skal der forstås ved ”fortroligt”, og hvor fortroligt er ”fortroligt”?

I Retsplejeloven er der givet visse regler for hemmelighed og fortrolighed.

Rpl. § 170 indeholder regler om hemmeligholdelse og betingelserne herfor samt angiver vidneudelukkelsesgrunde for præster i Folkekirken eller andre trossamfund, læger, forsvarere og advokater.

Det er Rpl.'s klare forudsætning for vidneudelukkelsen for de i § 170 nævnte persongrupper, at det, de udelukkes fra vidende, er ting ”som er kommet til deres kundskab ved udøvelsen af deres virksomhed.”

Det umiddelbare spørgsmål, som i denne sammenhæng trænger sig på er, om rollen som ”mægler” – som man i meddelelsen har valgt at kalde mediatoren – er en type af advokaters, lægers og andres virksomhed, der omfattes af Rpl. § 170 henset til bestemmelsens ordlyd vedrørende dette spørgsmål – ”udøvelsen af deres virksomhed”.

Er med andre ord  mæglerrollen en del af dommerens eller advokatens ”virksomhed”? – eller er det en selvstændig virksomhed eller funktion, der slet ikke er omfattet af Rpl.'s bestemmelser på dette punkt.

Det er absolut nødvendigt, at denne problemstilling afklares forinden, man fra domstolenes eller advokaters side kan opfordre klienter eller parter til at deltage i uden- eller indenretlig mægling.

Der er mig bekendt ikke andre bestemmelser, som muligt vil kunne anvendes vedrørende mæglerrollen end Rpl.'s § 170.

Er der ikke hjemmel i Rpl.'s § 170- eller en analogi heraf – til at udstrække vidneudelukkelsesgrundene til mægleren, er området fuldstændig ulovreguleret.

Dette må givetvis betyde, at folk, der deltager i retsmæglingen eller i mægling i øvrigt og advokater, dommere eller andre, der indlader sig på mæglingen og henholdsvis afleverer og modtager de for mæglingens succes nødvendige oplysninger, ikke har nogen som helst form for retsbeskyttelse vedrørende disse oplysninger, og at alle oplysninger principielt herefter vil være frit tilgængelige.

Vedrørende parternes mulighed for beskyttelse af oplysninger, må dette ganske enkelt være dybt problematisk, idet der formentlig ikke er nogen beskyttelse mulig vedrørende de under mæglingen frembragte oplysninger.

Fuldstændig lige så problematiske forhold eksisterer vedrørende den involverede mægler.

Kan en tredjemand i forbindelse med en senere civil sag eller f. eks. anklagemyndigheden ved en senere straffesag, vidneindkalde en mægler efterfølgende?

Er der hos mægleren nogen mulighed for at hemmeligholde modtagne oplysninger efterfølgende.

Det kunne være oplysninger, som er fremkommet i forbindelse med en mislykket mægling, som efterfølges af en civilsag.

For advokater gælder de Advokatetiske regler. Man kunne overveje, om der i disse for involverede advokater er hjemmel til at nægte at afgive forklaring og nægte at udlevere ønskede eller krævede oplysninger i forbindelse med en senere vidneindkaldelse.

Det er yderst tvivlsomt, hvorvidt disse egenhændigt og organisationspolitisk fastsatte regler giver nogen beskyttelse mod krav om udlevering af nogle under en mægling modtagne oplysninger.

Det vil vel under alle omstændigheder med en vis vægt kunne hævdes, at den pågældende advokat ikke nødvendigvis skal anses som advokat under det hidtidige sagsforløb, men som ”mægler”, hvorfor reglerne ikke skal gælde den pågældendes virke i så henseende.

Såfremt den pågældende er dommer eller psykolog eller andet, må det i hvert fald være temmelig klart, at der ikke er vidneudelukkelsesgrunde, som gør, at den pågældende kan nægte udlevering af oplysninger eller forklaringer om forhold, som den pågældende har opnået kendskab til gennem en mægling.

Under alle omstændigheder er der jo i Rpl.'s § 170 bestemmelser, som gør, at retten på trods af vidneudelukkelsen kan bestemme, at der skal afgives vidneforklaring om de forhold, som der ellers var krav på hemmeligholdelse af, såfremt den pågældende mægler havde været omfattet af § 170 stk. 1 i Rpl.

Det fremgår netop af § 170 stk. 2, at retten kan pålægge læger og advokater i et vist omfang at afgive vidneforklaring på trods af tilstedeværelsen af vidneudelukkelsesgrunde.

Kunne vi så ikke bare vedtage, at det er sådan, at mæglere ikke har forpligtelse til at afgive vidneforklaring eller videregive oplysninger, som de måtte være gjort bekendt med under mæglingen.

Dette lader sig i sagens natur ikke gøre, eller lader sig i hvert fald kun gøre rent lovgivningsmæssigt, såfremt personkredsen, der optræder som mæglere, ikke kan anses at være omfattet af Rpl.'s § 170.

Selv om mæglerne måtte beslutte ikke at ville udtale sig i en evt. efterfølgende retssag, er der altså ikke i øjeblikket nogen hjemmel til at undlade at vidne, og retterne vil selvfølgelig, jfr. Rpl.'s § 178 kunne iværksætte almindelige tvangsforanstaltninger over for en mægler, som nægter at vidne, hvilket, jfr. Rpl.'s § 178 kan medføre bøder og endog i henhold til stk. 1 nr. 5 forvaring i indtil 6 måneder.

Som det fremgår af overvejelserne i det foran anførte er området efter min opfattelse helt ureguleret.

Der må, hvis retsmægling eller mediation skal have en fremtid og en placering i det danske retlige landskab, foretages regulering for området af især mæglerens rolle, og mæglernes mulighed for hemmeligholdelse af de oplysninger, der er opnået som led i mæglingen.

Det er en tvingende nødvendighed, at dette sker hurtigst muligt, og det må være et krav at denne retsmægling ikke finder sted forinden, at der er truffet behørige skridt til at beskytte parternes oplysninger og mæglerens besiddelse af oplysninger.

I modsat fald vil man helt sikkert være i risiko for, at inden- eller udenretlige mæglere kan blive tvunget til at afgive forklaring om oplysninger, som de har modtaget under mæglingen, og hvor de medvirkende parter har afgivet disse oplysninger i tiltro til, at en hemmeligholdelse eller en fortrolighed, som de har opfattet mægleren som værende udstyret med, viser sig at være en illusion.

Jeg kan ikke forestille mig, at der er advokater eller anklagere, der vil tøve et sekund med at kræve vidneforklaring fra en tidligere i sagen medvirkende mægler, såfremt han derved kunne gavne klientens sag, få lovovertrædere dømt eller i øvrigt blot kunne medvirke til at en sag får et materielt rigtigt udfald.

Man skal i denne sammenhæng erindre sig, at en mislykket inden- eller udenretlig mægling ikke nødvendigvis gør parternes forhold til hinanden eller til mægleren særlig venligt.

Det skal derfor, og medmindre jeg overbevises om, at den af mig anførte retsstilling for mæglere og parter og de dem meddelte oplysninger, ikke er rigtig, på det allerbestemteste frarådes såvel parter som mæglere at deltage i et restmæglingseksperiment, som ingen på nuværende tidspunkt kan overskue konsekvenserne af.

Jeg skal indtrængende opfordre alle de i retsmæglings- og mediationseksperimenterne til snarest at søge afklaret, hvilken retlig stilling såvel parter som mægler har vedrørende de oplysninger, som de måtte få kendskab til under det, som vel med rette på nuværende tidspunkt kan betegnes som et eksperiment.