Advokaten 7/8 Engelske erfaringer

Print Print
03-09-2003

Af Mr. Mediator Henry Brown, U.K.
Svar til Poul Gudbergs artikel ”Retsmægling ctr. retssikkerhed”   

I artiklen “Retsmægling ctr. retssikkerhed” rejser advokat Poul Gudberg et vigtigt spørgsmål angående de regler om tavshedspligt, der er gældende for forsøgsordningen med retsmægling ved en række danske domstole.

Andre retssystemer, der har indført mediation, har stået over for det samme spørgsmål, som  må besvares i overensstemmelse med hvert enkelt lands regler og praksis. I England bruges mediation med domstolenes støtte i stigende grad til at afgøre civile, kommercielle og familiemæssige tvister, men alligevel er der ingen lovreguleret beskyttelse forbundet med deltagelse i mediation. (Hverken i Storbritannien eller internationalt foretager man nogen klar eller konsekvent sondring mellem begreberne ”mediation” og ”retsmægling”, og i det følgende behandler jeg således disse begreber, som om de var identiske).

Inden for familieområdet har der været en række sager, hvor dommerne har udvidet reglerne om tavshedspligt med henblik på at beskytte udtalelser, som er afgivet i forbindelse med  forsøg på mediation. I den vigtige afgørelse fra 1993 i Re D (Minors)[i] stadfæstede domstolen Court of Appeal beskyttelsen af udtalelser afgivet i forbindelse med mediation vedrørende spørgsmål om børn (bortset fra sager, hvori der var risiko for alvorlig skade). Dette princip er imidlertid ikke blevet udvidet til også at omfatte andre former for mediation, og parter må derfor forhandle i tillid til at begrebet ”uden præjudice”, som er et forbehold, der hviler på det grundlæggende princip om, at parterne bør gøre et forsøg på selv at afgøre deres tvister, inden domstolene involveres, tiltrædes. En udvidelse af dette princip til at gælde generelt vil indebære en beskyttelse mod at inddrage udtalelser fra mediationsprocessen i et senere vidneudsagn under en retssag. Hvis spørgsmålet om vidneforklaring vedrørende forhold under mediationsprocessen blev rejst for domstolene, er der en udbredt forventning om, at domstolene vil udvide tavshedspligten til at gælde for medation generelt.

Desuden indgår parterne og mediator ved mediation som oftest en ”mediationsaftale”, hvoraf fremgår, at de involverede indvilliger i at påtage sig en fortrolighed om de spørgsmål, der rejses under drøftelserne. Holdbarhed af denne fortrolighedsaftale er ej heller endnu blevet definitivt prøvet ved domstolene, men der er ingen grund til at betvivle, at domstolene ikke vil respektere en sådan aftale.

Til trods for den manglende lovgivning og retspraksis i forbindelse med spørgsmålene om fortrolighed og tavshedspligt, har de engelske domstole i løbet af de sidste to år været stærke tilhængere af anvendelsen af mediation. Siden begyndelsen af 2002 er der blevet offentliggjort seks vigtige afgørelser[ii], der viser, at man bør anvende mediation eller andre former for alternativ konfliktløsning i stedet for automatisk at rejse en traditionel sag ved de almindelige domstole.

Faktisk har domstolene i en række sager, hvor den vindende part normalt tilkendes erstatning for sagens omkostninger, afvist at tilkende sådan, hvis den vindende part har nægtet at deltage i mediation. Domstolene har således presset på for at få parterne til at benytte alternativ konfliktløsning, f.eks. i sager der involverer offentlige myndigheder, ministerier, selskaber og privatpersoner og har afvist det argument, at retsmægling og mediation blot er en accessorisk form for forhandling, som parterne ikke kan påtvinges at benytte sig af, heller ikke selvom de har underskrevet kontraktmæssige klausuler, hvori de indvilliger heri.

Måske bliver spørgsmålet om de involveredes tavshedspligt løst i takt med, at mediation og andre former for alternativ konfliktløsning udbygges og harmoniseres i Storbritannien og Europa. Så sent som i juni 2003 blev det i Det Europæiske Forum for Erhvervsdommere (European Commercial Judges Forum) besluttet at nedsætte en arbejdsgruppe, der skal undersøge, hvordan procesparter kan pålægges at benytte alternativ konfliktløsning. Den daværende engelske Lord Chancellor, Lord Irvine, sagde i sin tale, at mægling har en central plads i dagens procesprocedurer for alle EU-domstole, der beskæftiger sig med handelssager. Han udtalte: ”Improving methods of commercial dispute resolution will facilitate increased European trade and benefit the Unions as a whole.”

Udtalelsen kommer, som en opfølgning på et EU-initiativ om at harmonisere procedurerne for alternativ konfliktløsning. Tidligere på året vedtog Europa-Parlamentet et udkast til en resolution om Europa-Kommissionens grønbog om alternativ konfliktløsning inden for det civil- og erhvervsretlige område. Resolutionen anbefalede, at en opfølgende grønbog skulle skitsere et lovkompleks for en fremtidig europæisk model for alternativ konfliktløsning, som skal bygge på en række procesgarantier vedrørende grænseoverskridende tvister, good practice og access to justice.

Imidlertid bør vi dog ikke være afhængige af EU for at regulere disse nationale processer, og derfor er det op til hvert enkelt land at formulere sine egne regler og praksis i spørgsmål som fx tavshedspligt i forbindelse med mediation. Derfor må det være en opgave for de danske domstole og advokater og måske lovgivningsmagten at udvikle egne regler i denne henseende. Måske finder de domstole eller advokater, der er involveret i forsøgsordninger, behov for at give udtryk for deres holdning til spørgsmålet, og det kan så – om nødvendigt – blive starten på en debat. Der må nødvendigvis være en aftale om, at de forhold, der behandles i mediationssammenhæng er underlagt fortrolighed og tavshedspligt, og dermed skulle der ikke være nogen hindring for udvikling af mediation – inden for forsøgsordninger og generelt.

[i] [1993] 2 All E.R. 695 [ii] Cowl v. Plymouth City Council [2002] 1 WLR 803 (CA). Dunnett v. Railtrack [2002] 2 AER 850 (CA). Hurst v. Leeming [2002] EWHC 1051. Cable & Wireless PLC v. IBM UK Limited [2002] 2 AER 1041. Leicester Circuits Ltd v Coates Brothers plc [2003] EWCA Civ 333 (CA). Royal Bank of Canada Trust Corporation Ltd v. Secretary of State for Defence (May 2003).