Advokaten 10 Grænsen for ansattes private brug af arbejdsgivers it-faciliteter

Print Print
13-10-2003

Af advokat (L) Peter Ruhr og juridisk chef, advokat (H) Kåre Mønsted, begge Sammenslutningen af Frie Funktionærer, København.

Medarbejderes mulighed for i arbejdstiden at anvende it-faciliteter i form af Internet og e-mail til private formål har i praksis givet anledning til tvivl om, hvor grænsen mellem brug og misbrug går. To nye landsretsdomme om spørgsmålet har givet væsentlige fortolkningsbidrag til håndteringen af problemstillingen. Efter disse domme kan det antages, at enhver uklarhed om brug af e-mail og Internet vil komme arbejdsgiver til skade i og med, at (mis)brugen i så fald kun sjældent vil kunne sanktioneres af arbejdsgiver.

Grænsedragningens momenter og yderpunkter
Der findes ingen lovgivning, der regulerer ansattes adgang til privat at anvende arbejdsgiverens telefon, e-mail eller internetforbindelse, hvorimod der i og med straffelovens regler om brevhemmelighed, persondatalovens regler om forudgående orientering[i] og i vejledninger og afgørelser truffet af Datatilsynet findes righoldige retskilder, der regulerer arbejdsgiverens adgang til at kontrollere, om de ansatte rent faktisk gør det.

I fravær af egentlig lovgivning må grænsedragningen mellem brug og misbrug samt arbejdsgivers eventuelle adgang til at sanktionere misbrug tage udgangspunkt i sædvanlige arbejdsretlige doktriner og i retspraksis, og grænsedragningen må foretages et sted mellem følgende 2 yderpunkter:

Det ene yderpunkt – i det følgende benævnt arbejdsgiverstandpunktet – er karakteriseret af den arbejdsretlige grundsætning om, at arbejdstiden skal være effektiv. I sin rene form levner dette udgangspunkt ikke plads til private aktiviteter i arbejdstiden. Hertil kan føjes kravet om god opførsel og påpasselighed i arbejdet – ofte benævnt dekorums- eller vandelskravet.

Det andet yderpunkt – i det følgende benævnt lønmodtagerstandpunktet – hvorefter private aktiviteter i arbejdstiden kan ske i det omfang, dette ikke er reguleret (forbudt) ved udtrykkelig instruks og ikke i væsentlig grad påvirker arbejdsindsatsen. Dette synspunkt skal ses i sammenhæng med, at de ansatte på de fleste virksomheder ikke bare har adgang til telefon, Internet og e-mail, men også faktisk bruger denne adgang til private formål i arbejdstiden, ligesom arbejdsgivere i stigende omfang stiller it-faciliteter  til rådighed på medarbejdernes private bopæl, således at der også kan udføres arbejde herfra. Grænsen mellem fritid og arbejde er således med tiden blevet udflydende.

Grænsedragningen mellem brug og misbrug vanskeliggøres af, at grænsedragningen er og må være dynamisk og således til enhver tid må ses i lyset af udviklingen i samfundet i almindelighed og på arbejdsmarkedet i særdeleshed. Endvidere vil grænsedragningen formentlig også være påvirket af forskelle i virksomhedskultur.

Nyere retspraksis
Af retspraksis i form af to nyere landsretsdomme kan der imidlertid udledes væsentlige fortolkningsbidrag.

Haldor-Topsøe sagen. [ii]

I den såkaldte Haldor-Topsøe sag stadfæstede landsretten med dommerstemmerne to mod en byrettens afgørelse om, at virksomheden Haldor Topsøe A/S berettiget havde  opsagt en medarbejder for at have redigeret et karikeret ”Ansøgningsskema om opholdstilladelse i Danmark” på Udlændingestyrelsens brevpapir og have videresendt skemaet pr. e-mail.

Flertallets begrundelse for at stadfæste byrettens afgørelse om, at opsigelsen var sagligt begrundet var navnlig, at det henset til virksomhedens skriftlige it-politik måtte have stået vedkommende klart, at det var forbundet med risiko for skade for virksomheden at blive associeret med skemaet, der – i og med redigeringen – fremstod med virksomheden som forfatter og filejer.

Det var formentlig heller ikke uvæsentligt, at vedkommende medarbejder var ansat som it-administrator med ansvar for 200 it-brugere, og som sådan burde være ekstra opmærksom på overholdelse af politikken. Hertil kom, at skemaet i lange perioder florerede rundt på Internettet, hvilket gav anledning til skadelig omtale og negative reaktioner fra omverdenen, herunder bl.a. til en politimæssig efterforskning med henblik på, hvorvidt der skulle ske sigtelse efter racismeparagraffen. (Sigtelse blev dog ikke rejst, da forholdet strafferetligt vurderedes som mindre groft.)

En dissentierende dommer stemte for at underkende opsigelsen med den begrundelse, at der fra virksomhedens side – henset til medarbejderens anciennitet (18 år) – burde have været meddelt vedkommende en forudgående advarsel.

Sagen illustrerer, at det i hvert fald i tilfælde, hvor der handles i strid med en klar og velbegrundet forskrift i form af en skriftlig it-politik, er sagligt at skride til opsigelse, når overtrædelsen samtidig konkret har haft skadevirkning. Med andre ord skal der formentlig være tale om en vis subjektiv tilregnelighed fra den ansattes side, ligesom forholdet aktuelt (eller potentielt) skal give ”risiko for skade”, før en overtrædelse kan tillægges virkning som sagligt opsigelsesgrundlag.

E-mail sagen

Ved Østre Landsrets enstemmige dom af 14. marts 2003[iii] (herefter benævnt E-mail sagen) omstødte landsretten byrettens afgørelse om, at det var berettiget at bortvise en ansat for privat anvendelse af virksomhedens it-faciliteter i arbejdstiden i form af privat korrespondance pr. e-mail og i et enkeltstående tilfælde ved under synonym at have logget sig på som deltager på en såkaldt chatside på Internettet dedikeret til udveksling af seksuelle fantasier.

Angiveligt i forbindelse med installeringen af et antivirusprogram viser det sig for arbejdsgiveren, at der på den computer, som medarbejderen anvender, er lagret et større antal slettede filer.  Bortvisningen finder sted, efter at arbejdsgiveren har reetableret og gjort sig bekendt med indholdet af filerne, der for en stor dels vedkommende viser sig at udgøre private e-mails sendt, modtaget og slettet fra den pågældende computer med anvendelse af en e-mailadresse, der tilhører virksomheden.

Medarbejderens faglige organisation anlagde herpå sag mod arbejdsgiveren med påstand om betaling af erstatning for løn i opsigelsesperioden og om godtgørelse for usaglig opsigelse, jfr. funktionærlovens § 3 og § 2b, stk. 3.

Virksomheden havde ingen skriftlig it-politik, men ifølge virksomhedens direktørs vidneudsagn var det tilladeligt, at de ansatte anvendte telefonen og internetforbindelsen til private formål i begrænset omfang efter devisen frihed under ansvar.

For begge instanser blev det til støtte for medarbejderens påstand gjort gældende, at der ikke var fastsat udtrykkelige regler om de ansattes brug af arbejdsgivers it-faciliteter i form af en udtrykkelig politik på området. Herudover blev det anført, at det i højere grad var medarbejderen, der var blevet krænket, da arbejdsgiveren ikke havde fulgt persondatalovens regler om forudgående orientering som betingelse for, at arbejdsgiver kan kontrollere ansattes færden på Internettet. Det blev videre pointeret, at arbejdsgivere selv hvor der er foretaget forudgående orientering, ikke i strid med straffelovens regler om brevhemmelighed må læse indhold af e-mail eller anden korrespondance, når det heraf umiddelbart fremgår, at denne er privat karakter, hvilket utvivlsomt var tilfældet her.

Ved byrettens afgørelse sanktioneredes bortvisningen som berettiget, idet retten i sine præmisser lagde vægt på, at funktionærer er underlagt et vandelskrav, hvorfor det – selv uden en skriftlig it-politik på virksomheden – burde have stået medarbejderen klart, at der var tale om væsentlig misligholdelse, da det i øvrigt blev lagt til grund, at omfanget af den private anvendelse androg ca. 15 minutter dagligt. Herudover blev det lagt til grund, at anvendelsen af Internettet i forbindelse med besøget på internetsiden medførte risiko for, at udefrakommende kunne identificere virksomheden. Endelig fandt retten det illoyalt af medarbejderen, at vedkommendes kæreste i en privat e-mail til medarbejderen omtalte virksomheden som lukningstruet.

Afgørelsen i byretten kan dermed ses som et klart udtryk for arbejdsgiverstandpunktet.

Til brug for ankesagen blev der indhentet en sagkyndig erklæring, der konkluderede, at der ikke bestod risiko for, at virksomheden kunne identificeres i forbindelse med besøget på chatsiden, hvorfor der hverken potentielt eller aktuelt havde været ”risiko for skade” for virksomhedens image.

Landsretten fandt modsat byretten, at bortvisningen var sket uberettiget og tilkendte medarbejderen såvel erstatning for løn i opsigelsesperioden som godtgørelse for usaglig opsigelse. Med andre ord ville det heller ikke have været sagligt, hvis virksomheden frem for at bortvise medarbejderen havde valgt at reagere med den trinlavere sanktion i form af opsigelse.

I præmisserne for at omstøde byrettens dom lægger landsretten vægt på, at det for medarbejderen stod uklart hen, i hvilket omfang det var tilladeligt at anvende arbejdsgiverens it-faciliteter i og med, at der ikke var givet nogen udtrykkelig instruks.

Om omfanget af anvendelsen af internetforbindelsen, lægger landsretten i præmisserne vægt på, om den private aktivitet har antaget et omfang, der har hindret medarbejderen i at passe sit arbejde. Landsretten finder ikke, at dette er tilfældet al den stund, at medarbejderens arbejdsindsats ikke har givet anledning til kritik fra virksomhedens side forud for bortvisningen. Dette er navnlig interessant, når præmissen i dommen er anført umiddelbart efter, at landsretten refererer til et vidneudsagn fra virksomhedens it-ansvarlige gengivet i byretsdommen, hvorefter der over en periode på 10 måneder var tale om 8000 e-mails, hvoraf ca. 60 – 70 % blev anslået at være af privat karakter. Heraf kan udledes, at der nok kan være tale om en absolut overgrænse for, hvilket omfang en arbejdsgiver selv uden nogen egentlig formuleret politik på området vil skulle tolerere, men at der i så fald skal være tale om et så betragteligt omfang, at dette i sig selv ikke levner tvivl om, at arbejdsindsatsen må have været påvirket mærkbart. Dette vil være arbejdsgivers bevisbyrde.

Af Haldor-Topsøe dommen fremgår det, at den pågældende ansatte selv anslog, at vedkommende dagligt anvendte ca. 45 minutter af arbejdstiden til at rundsende vittigheder pr. e-mail. Det fremgår hverken af byrets- eller landsretsafgørelsen, at det har været gjort gældende, at omfanget af den private aktivitet i sig selv har udgjort misligholdelse, hvilket synes bemærkelsesværdigt.

Nødvendig grænsedragning
Efter vores vurdering har landsretten med ovennævnte 2 domme lagt sig op ad lønmodtagerstandpunktet og med god grund. I dansk ret er det uomtvisteligt sådan, at arbejdsgiveren har ledelsesretten. Heri ligger der imidlertid også pligten til at lede. I relation til, hvor grænsen går for ansattes private anvendelse af arbejdsgiverens kommunikations- og it-faciliteter i arbejdstiden, må udgangspunktet herefter være, at arbejdsgiveren selv er nærmest til at fastlægge grænsen for det tilladeliges udstrækning. Hvis arbejdsgiveren undlader at fastsætte regler, vil arbejdsgiverens anvendelse af misligholdelsesbeføjelser overordnet set være begrænset til tilfælde, hvor omfanget enten er ekstremt omfangsrigt eller brugen i sig selv udgør et retsstridigt forhold, eksempelvis den ansatte, der fra sin arbejdsplads sender ekskonen trusler pr. e-mail.

Som Haldor-Topsøe dommen illustrerer, vil domstolene imidlertid godkende en passende sanktion i form af enten advarsel, opsigelse eller i de alvorlige tilfælde og ved gentagne overtrædelser – bortvisning, når arbejdsgiveren vel at mærke har anvendt sin ret til at fastlægge regler på området.

Der er dog grund til at understrege, at det for arbejdsgivere er forbundet med standpunktsrisiko at skride til opsigelse eller bortvisning (uden forudgående advarsel) i tilfælde af en ansats overtrædelse af en instruks i form af eksempelvis et it-reglement. Som hovedregel forudsætter sanktioner i form af opsigelse eller bortvisning, at der har været givet én eller flere udtrykkelige advarsler om, at fortsat uefterrettelighed vil blive sanktioneret med opsigelse eller bortvisning.

Formålet med at fastsætte regler i form af et it-reglement m.v. er udover at sætte passende grænser for brugen af it-faciliteterne samtidig at kunne sanktionere overtrædelser. I reglementet i Haldor-Topsøe sagen fremgik det, at uefterrettelighed ville kunne medføre opsigelse eller bortvisning. På denne vis har reglementet også en funktion som ”forhåndsadvarsel”[iv], men selv hvor dette præcist er indskærpet ved skriftlig instruks, vil det ofte være forbundet med standpunktsrisiko for arbejdsgiveren at undlade en konkret og individuelt meddelt advarsel, før opsigelse eller bortvisning effektueres.

Det vil således ofte ikke være tilstrækkeligt for en opsigelse, at det konkluderes, at der er sket en overtrædelse af reglementet, medmindre overtrædelsen efter sin karakter er særlig grov eller, at netop den ansatte,  som overtræder reglementet, har særlig anledning til at udvise efterrettelighed, som det var tilfældet i Haldor-Topsøe dommen.

Endelig bemærkes det, at det i og med ændringen af lov om ansættelsesbeviser[v] gælder, at arbejdsgiveren skal orientere ansatte skriftligt om alle væsentlige forhold. Såfremt en arbejdsgiver ønsker at begrænse den ellers næsten helt frie adgang for ansatte til at anvende it-faciliteter og telefon i arbejdstiden, vil dette skulle ske i en form, der opfylder lov om ansættelsesbeviser, hvilket vil sige ved skriftlig meddelelse. I modsat fald risikerer arbejdsgiver at ifalde bod eller blive mødt med et krav om godtgørelse.

[i] Jfr. lovens §§ 5 og 28. [ii] Østre Landsrets dom af 24. januar 2003, B-1019-02. [iii] B-520-02. [iv] Om ledelsespåbud vedr. bortvisning, se Hasselbalch, Ansættelsesretten, 2002, s.612. [v] Ændret 1/7 2002 ved 2002-03-25-ÆL.138.