Advokaten 2 Corporate Governance – Hvordan gør man?

Print Print
12-02-2002

Af advokat Søren Jenstrup, medlem af Advokatrådet og formand for Advokatrådets Erhvervsudvalg

Både advokater, der virker som eksterne rådgivere på ledelsesniveau i børsnoterede og andre store aktieselskaber og erhvervsdrivende fonde, og advokater, der måtte have sæde i bestyrelser for sådanne virksomheder, har nu en praktisk opgave foran sig i forbindelse med bestyrelsens drøftelser om ”Corporate Governance”.

Nørby-udvalget 
Det har ikke undgået manges opmærksomhed, at spørgsmålet om god virksomhedsledelse er i fokus i disse dage. Anledningen har været Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance (www.corporategovernance.dk), der efter fremlæggelsen har været genstand for flere større høringer og temadage. Rapporten er ganske let læst, hvorfor ingen rigtig kan undslå sig herfor, og er endda udgivet i en summarisk version. Den indeholder ud fra grundprincipper om åbenhed og gennemsigtighed en række meget konkrete anbefalinger, der selvfølgelig står for forfatternes egen regning. Som klart udformet af Lars Nørby Johansen under en af høringerne er den meget konkrete form imidlertid valgt blandt andet for at vanskeliggøre eller umuliggøre, at anbefalingerne anvendes direkte i lovgivningsøjemed. Det er i det hele taget meningen, at anbefalingerne skal give ”stof til eftertanke”, skal danne grundlag for drøftelser i virksomhedsbestyrelser, skal være grobunden for en frivillig normdannelse og netop ikke opfattes som absolutte spilleregler.

Dette fænomen kalder jurister for ”soft law”. Virkeligheden er i det konkrete tilfælde, at der er tale om et meget konkret udspil til meningspåvirkning og frivillig regeldannelse, som meget vel kan lede til adfærdsmønstre og normer, der bliver ganske ”faste i kødet”. Men dette vil ske på frivillighedens og de involverede aktørers præmisser, hvilket efter min opfattelse vil sikre navnlig én ting, nemlig at de regler, der måtte komme ud af det, bliver opfattet som ”rigtige” af dem, de kommer til at ”gælde” for, og i øvrigt vil have et dynamisk tilsnit og en iboende mulighed for forandring/forbedring.

For praktisk arbejdende advokater rejser sig imidlertid hurtigt spørgsmålet:

Men hvad gør vi så? 
Det er jo klart, at udgangspunktet hedder debat. Debat i bestyrelsen, debat i direktionen, debat med aktionærrepræsentanter. Det er imidlertid mindre klart, hvad debatten skal munde ud i. Fondsbørsens ambition er i første omgang den, at man gerne ser, at noterede selskaber i deres årsrapport forholder sig til begrebet ”Corporate Governance”, herunder med en specifikationsgrad – som selskabet jo selv må vælge – til Nørby-udvalgets forskellige anbefalinger. Essensen i denne måde at ”regulere” på er, at en god forklaring på, hvorfor man ikke efterlever en konkret anbefaling, kan være lige så god som en ”bevidstløs” tilpasning til reglerne, bare fordi de nu er lavet.

Men et selskab har et betydeligt spillerum for valg – ikke alene af hvilke anbefalinger, man vil følge, herunder i hvilket omfang man vil følge dem, men også hvorledes man agter at gøre dette. Det siger sig selv, at en række af ”hard-core” anbefalingerne, såsom stillingtagen til stemmeretsbegrænsninger og forskellige aktieklasser, hvis de ikke ønskes fastholdt og kan begrundes fornuftigt, må føre til tiltag på vedtægtsniveau. Det er her væsentligt at påpege, at der er en stor advokatopgave i at forberede en revidering af et selskabs vedtægter på dette punkt. Det er – udover hele spørgsmålet om magtbalancen i selskabet – ikke kun et spørgsmål om selskabsretlig regulering, men også eventuelt om skatteret i forbindelse med ophævelse af aktieklasser, der kan komme ind i billedet.

Andre anbefalinger – det gælder ikke mindst vedrørende bestyrelsens størrelse, sammensætning, kompetence og spørgsmålet om valgbarhed til bestyrelsen – kan derimod reguleres på en række niveauer. Også her vil vedtægterne kunne foreskrive maksimumantal og fastsætte en aldersgrænse. Andre af anbefalingerne vil naturligt høre hjemme i bestyrelsens forretningsorden. Det kunne f.eks. være spørgsmål om periodisk evaluering af bestyrelsesarbejdet m.v. Atter andre af anbefalingerne forekommer at være ”leveregler”, som man kan antage eventuelt i helt eller delvis tilpasset form og derefter blot faktisk efterleve eventuelt således, at man i selskabets årsrapport eller på selskabets ordinære generalforsamling giver udtryk for, at bestyrelsen nu har besluttet sig for at gøre sådan eller sådan.

Den sidstnævnte mere uformelle model har naturligvis den fordel, at man ikke er bundet af et efter omstændighederne vanskeligt system til ændring af reglerne, hvis de senere viser sig uhensigtsmæssige. Det må derfor overvejes i bestyrelsen, om ikke bestyrelsens ”standing” og integritet i sig selv vil borge for, at man lever op til de Corporate Governance leveregler, som man melder offentligt ud, med andre ord om man kan undgå egentlig regulering. Man vil i den forbindelse givetvis opdage, at en række fremtrædende noterede selskaber her i landet rent faktisk allerede i dag inden for en helt overvejende del af de anbefalede områder ligger pænt til i forhold til Nørby-udvalgets anbefalinger.

Der, hvor problemerne vil kunne opstå, f.eks. hvor en repræsentant for en hovedaktionær, der muligt også har haft uvurderlig betydning for virksomheden og stadig har det, ønsker sæde i bestyrelsen trods et fyldt 71. år, ja dér vil det forekomme idiotisk at skulle have en vedtægtsændringsprocedure igangsat, hvis der er bred enighed om det rette og betimelige i at lade den pågældende sidde i bestyrelsen. Jeg har endnu ikke set vedtægtsbestemmelser, hvorefter den generalforsamlingsvalgte del af bestyrelsen generelt afgår med udgangen af det år, man fylder 70, men hvor f.eks. højst et medlem må forblive i bestyrelsen, indtil han fylder f.eks. 75. Men en bestemmelse med et sådant indhold ville være mulig.

På samme måde vil en anbefaling af, hvor mange andre bestyrelsesjobs et bestyrelsesmedlem kan/bør have, efter min vurdering højst kunne være en anbefaling, og der vil med sikkerhed være gode begrundelser i en række noterede selskaber for at fravige en sådan anbefaling.

Det interessante her og det, der gør anbefalingerne så gode, er imidlertid, at anbefalingerne har størst relevans for de største selskaber. Og netop for disses vedkommende er det arbejde, der er forbundet med at bestride en bestyrelsespost, af et sådant omfang, at en anbefaling om kun at have 2-3 andre poster kan forekomme helt berettiget.

Jeg forudser en god advokatopgave i at formulere skræddersyede, hensigtsmæssige Corporate Governance bestemmelser for en lang række selskaber, herunder rådgivning i forbindelse med valg af reguleringsniveau og -form.

”Compliance”    
Et andet spørgsmål, der imidlertid trænger sig på, når man læser Nørby-udvalgets rapport, er, om den er dækkende for begrebet ”god virksomhedsledelse”. Der er næppe tvivl om, at rapporten ud fra den traditionelle Corporate Governance diskussion er kompasset rundt og har fat i alle væsentlige områder, men navnlig et område, der også vil interessere advokater, kunne efter min vurdering have været nævnt særskilt.

Jeg tænker her på området ”compliance”. For mig er et nyt og spændende område – ikke mindst for advokater – spørgsmålet om, hvorledes erhvervsvirksomheder generelt sikrer sig, at de kender, forstår og efterlever gældende love og reguleringer. Det er en banalitet hele tiden at påpege, at samfundet bliver mere og mere kompliceret og gennemreguleret, og at EU-reguleringsniveauet øger vanskelighederne for den enkelte ved at have overblik og kendskab til den mangfoldighed af love og regler, der berører virksomhedens liv. Samtidig ser vi en tendens til skærpede straffe, f.eks. i konkurrencesager og miljøsager, og i det hele taget et generelt ønske om, at virksomhederne skal optræde med en sikkerhedsmargin i forhold til lovgivningens yderste grænser.

Det høres ofte, at hver gang en ny kompliceret lov indføres, er der med sikkerhed også indført et hul i loven eller flere måske, og man taler om, hvorledes huller i loven ”udnyttes”. Det egentlige problem i mine øjne er imidlertid, at virksomheder ofte helt uforvarende kommer til at handle i strid med komplicerede regler, der måske ikke engang findes på lovniveau, men skal graves frem af bekendtgørelser og cirkulærer, og dér rammes man af den gode gamle læresætning, at ”ukendskab til loven skader altid.” Det kan med andre ord ikke undskyldes, at en virksomhed ikke kender en given norm, der regulerede dens virksomhed.

I erkendelse af udviklingstendenserne som ovenfor beskrevet er der et stort behov for, at virksomheder systematisk opbygger en intern viden om samtlige de regler, der gælder for virksomhedens drift. Samtidig er det efter min vurdering god virksomhedsledelse at overveje og i givet fald indføre et rapporterings- og kontrolsystem, der løbende sikrer en opdatering af denne viden om reglerne og en kontrol med, at de personer og afdelinger i virksomhederne, der udfører funktioner eller opgaver, som berøres af de pågældende regler, rent faktisk handler i overensstemmelse med disse.

Som eksempel kan i øvrigt nævnes USA, hvor det er stedse mere almindeligt, at der til virksomhederne er knyttet en såkaldt compliance officer, hvis opgave det er – uafhængigt af ledelse og selskabet i øvrigt – at føre kontrol med, at virksomheden til stadighed overholder både gældende lovgivning og god skik-regler samt henleder ledelsens opmærksomhed på situationer, hvor dette ikke er tilfældet, således at virksomhedens ledelse får mulighed for selv at gribe ind, før det går galt.

På dette område, der efter min opfattelse er et essentielt område for god virksomhedsledelse, vil advokater også kunne hjælpe til som inspirationskilde til identifikation af det relevante regelsæt og som bistandsydere til etablering af et hensigtsmæssigt oplærings- og kontrolsystem. Det er jo således, at netop erhvervsadvokater nødvendigvis må have et ganske veludbygget ”compliance”-system for at sikre, at deres egen rådgivning løbende ajourføres og udbygges/tilpasses i forhold til den enorme mængde love og regler, forordninger, direktiver m.v., der i en lind strøm ledes ud over klienterne.

Advokatrådet hilser Corporate Governance tiltaget velkomment og vil med artikler, debatter og på anden måde sikre, at advokaterne er opmærksomme på de anbefalinger, Nørby-udvalgets rapport fremkommer med, og de tanker og motiveringer, der ligger bag, men Advokatrådet vil i den forbindelse også søge at fremme ”compliance”-idéen i dialogen med klienter, men også med de offentlige myndigheder og de erhvervsorganisationer, der måtte være interesseret i et sådant samarbejde.