Advokaten 12 Indførelse af virksomhedspant/flydende pant

Print Print
17-12-2002

Af juridisk konsulent Malene Stampe, sekretær for Advokatrådets Erhvervsudvalg
Advokatrådet har på det foreliggende grundlag besluttet ikke at støtte indførelse af virksomhedspant/flydende pant i Danmark, samt at anmode Advokatrådets medlemmer i Konkursrådet om i konkursrådet at udtale sig imod indførelse af virksomhedspant/flydende pant.

”Om ikke så mange år har vi en form for virksomhedspant i Danmark. Der må findes et  kompromis af hensyn til de danske virksomheder.”

Udtalt af professor, dr. jur. Erik Werlauff på konferencen den 1. november 2002.

”Likviditet er nøgleordet, når der skal ske en rekonstruktion. Indførelsen af virksomhedspant betyder, at der ikke er frie aktiver eller likviditet.”

Udtalt af advokat Ole Borch, Kuratorforeningen på konferencen den 1. november 2002.

Advokatrådet har på et møde den 10. oktober 2002 drøftet spørgsmålet om indførelse af  virksomhedspant/flydende pant i dansk ret. Advokatrådet besluttede på det foreliggende grundlag ikke at støtte indførelse af virksomhedspant/flydende pant i Danmark. Samtidig besluttede rådet at anmode sine  medlemmer i Konkursrådet om at udtale sig imod indførelse af virksomhedspant/flydende pant. Beslutningen bunder i væsentlige samfunds- og advokatpolitiske overvejelser, jfr. nærmere nedenfor.

Senest har Dansk Industri (DI) og Finansrådet afholdt en konference om virksomhedspant den 1. november 2002. Konferencen omtales nærmere i det følgende sammen med de overvejelser, som har ligget til grund for Advokatrådets stillingtagen.

Interessen for virksomhedspant/flydende pant
Flere interesseorganisationer har over for Økonomi- og Erhvervsministeriet påpeget, at danske virksomheders konkurrenceevne er forringet som følge af, at begrebet virksomhedspant/flydende pant ikke eksisterer i Danmark. Det er særlig Finansrådet, som ved flere lejligheder siden 1996 har opfordret regeringen til at indføre virksomhedspant/flydende pant bl.a. under henvisning til, at flere af vore nabolande har mulighed for at gøre brug af denne pantsætningsform.

På denne baggrund har Økonomi- og Erhvervsministeriet undersøgt mulighederne for at indføre virksomhedspant/flydende pant i Danmark. I februar 2002 oplyste Erhvervs- og Selskabsstyrelsen således til Advokatrådet, at regeringen havde valgt at gå videre med forslaget, ligesom det følger af regeringens konkurrenceevnepakke, at regeringen ”har… iværksat et projekt, der skal undersøge muligheden for indførelse og registrering af virksomhedspant i Danmark.” I overensstemmelse hermed er sagen sat på regeringens lovprogram for 2002-2003.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i juni i år udarbejdet en ”Rapport om virksomhedspant”. Rapporten er endnu ikke offentligt tilgængelig, men den indgår som en del af det materiale, som er tilgængeligt for medlemmerne af Konkursrådet. Konkursrådet blev nedsat i år 2000 og har 10 medlemmer med retspræsident Jens Feilberg som formand. To af medlemmerne er advokat Knud K. Damsgaard og advokat Nete Weber, som begge er udpeget af Justitsministeriet efter indstilling af Advokatrådet. Konkursrådet skal inden årsskiftet 2002/2003 komme med en anbefaling til justitsministeren vedrørende indførelse af virksomhedspant/flydende pant i dansk ret.

Hvad er virksomhedspant/flydende pant?
Virksomhedspant/flydende pant er ikke et entydigt begreb. Begrebet findes i andre lande i meget forskellige afskygninger, men kendetegnende er, at der gives panthaveren en form for generalpant omfattende alle virksomhedens aktiver. I de gældende regler er der ikke som følge af tinglysningslovens §§ 47 a og b mulighed for at give pant i en virksomheds samlede aktiver, herunder fordringer og varelagre eller immaterielle rettigheder. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har anvendt begrebet virksomhedspant på den måde, at virksomhederne får adgang til at give et flydende pant i uspecificerede grupper af aktiver, herunder varelagre, fordringer og immaterielle rettigheder. At virksomhedspantet er flydende betyder, at virksomheden kan foretage udskillelse fra pantet som følge af regelmæssig drift, og at pantet automatisk omfatter aktiver, som virksomheden erhverver efter pantsætningen.

Det er meget uensartede regler, der gælder i de enkelte lande med hensyn til at placere virksomhedspantet i konkursordenen. Enkelte lande har placeret virksomhedspanthaverens fyldestgørelse før de privilegerede kreditorer og andre lande har flyttet fyldestgørelsesadgangen ned i konkursordenen efter de lønprivilegerede kreditorer.

Konferencen den 1. november 2002 om virksomhedspant
Dansk Industri og Finansrådet arrangerede i fællesskab en konference om virksomhedspant, som blev afholdt den 1. november 2002. Formålet med konferencen var ifølge arrangørerne dels at udvide kendskabet til virksomhedspant dels at skabe en debat om perspektiverne i at indføre denne finansieringsform i Danmark. Det hedder således i invitationen, at ”gode finansieringsmuligheder er et væsentligt konkurrenceparameter, ikke mindst i international sammenhæng, og her vil en ordning med virksomhedspant styrke danske virksomheders muligheder for at fremskaffe kapital til konkurrencedygtige priser,” samt at ”danske virksomheder vil med virksomhedspant få et bedre og mere fleksibelt grundlag for at fremskaffe kapital, fordi alle aktiver – også varelagre, fordringer, og immaterielle aktiviteter – vil kunne indgå i en helhedsvurdering af virksomhedens lånemuligheder.”

Hovedtalerne på konferencen var professor, dr. jur. Erik Werlauff og Kuratorforeningens formand advokat Ole Borch. Desuden var der indlæg fra repræsentanter fra banksektoren i både Sverige og Danmark samt fra en virksomhedsdirektør. Alle – med undtagelse af advokat Ole Borch – var tilhængere af indførelse af virksomhedspant, og der blev ikke lagt skjul på, at et af dagens vigtigste budskaber var, at politikerne skulle fortsætte arbejdet med virksomhedspant/flydende pant, gerne i form af nedsættelse af et egentligt lovforberedende udvalg.

Repræsentanter for bl.a. Københavns Universitet, Sø- og Handelsrettens skifteafdeling og flere factoringselskaber stillede imidlertid under den afsluttende debat en række kritiske spørgsmål vedrørende konsekvenserne af indførelsen af den nye panteform.

Argumenterne for og imod virksomhedspant/flydende pant
I det følgende opridses de væsentligste overvejelser, som Advokatrådet har gjort sig i forbindelse med sin stillingtagen til indførelse af virksomhedspant/flydende pant i dansk ret.

Virksomhedernes konkurrenceevne og finansieringsgrundlag
Et af de væsentligste argumenter for indførelse af virksomhedspant/flydende pant er, at øget sikkerhedsstillelse til de finansielle kreditorer, eller omlægning af lån fra ikke-sikrede til sikrede lån, betyder, at virksomhederne kan opnå en lavere rente og yderligere lån, hvilket styrker virksomhedernes konkurrenceevne. En manglende adgang til bred finansiering kan medføre en begrænset kapitaltilførsel til danske virksomheder, hvilket må forventes at have en negativ effekt på virksomhedernes vækstpotentiale.

Den kreditskabende effekt af virksomhedspant/flydende pant er imidlertid anfægtet af Kuratorforeningen, som i april i år udtalte, at ”vi tillader os at betvivle, at etableringen af virksomhedspant vil flytte substantielt på danske virksomheders mulighed for at belåne deres aktiver og aktiviteter.” Foreningen efterspurgte samtidig, at det blev sandsynliggjort, at virksomhedspant vil have de ovennævnte effekter. Norske og svenske betænkninger m.v. på området[i] efterlader det samlede indtryk, at virksomhedspant i et eller andet omfang har en positiv effekt for virksomhedernes finansiering, men at det er meget vanskeligt at fremskaffe sikre oplysninger herom. På denne baggrund kan der på det foreliggende grundlag sættes spørgsmålstegn ved virksomhedspantets reelle kreditskabende effekt.

Finansrådet har i december 1996 i et brev til Erhvervsministeriet skrevet, at ”det er Finansrådets opfattelse, at regler om virksomhedspant først og fremmest vil kunne give virksomhederne administrative lettelser og besparelser samt lette mulighederne for at belåne varelagre, varedebitorer m.v. Selvom et virksomhedspant kan indgå som et positivt element i den samlede kreditvurdering, vil det ikke i sig selv kunne forventes at betyde en forøgelse af pengeinstitutternes udlån eller en indsnævring af rentemarginalen, idet kreditvurdering fortsat vil bero på almindelige kreditvurderingsprincipper, herunder vurdering af ledelse og indtjening.”

Advokatrådet har i sin beslutning om at udtale sig imod indførelsen af virksomhedspant/flydende pant navnlig lagt vægt på, at det er betænkeligt at iværksætte gennemgribende ændringer af pantelovgivningen uden forinden at have fået klargjort lånebehovene, lånemulighederne samt hvilke lån, der rent faktisk forventes ydet. Advokatrådet finder ikke grundlag for at antage, at virksomhedspant/flydende pant vil øge finansieringsmulighederne for virksomhederne, idet kreditgivning uden hensyntagen til virksomhedens indtjeningsevne og med hensyntagen alene til muligheden for fuld sikkerhed må antages kun at blive givet i mere eller mindre kriselignende situationer for virksomheden, ligesom værdien af sikkerhederne i disse situationer vil blive vurderet meget restriktivt. Endelig er det Advokatrådets opfattelse, at mulighederne for kreditoptagelse ved virksomhedspant/flydende pant må antages at blive væsentligt formindsket, såfremt panthaver, der typisk er et pengeinstitut, ved konkurs skal aflevere en procentdel af pantets værdi til de simple kreditorer, sådan som det er tilfældet i flere andre lande.

Mulighederne for rekonstruktioner
Har en kreditor – det vil typisk være et pengeinstitut – pant i en virksomheds samlede aktiver, vil det efter Advokatrådets opfattelse ikke længere være muligt at gennemføre rekonstruktioner af disse virksomheder, som måtte komme i likviditetsvanskeligheder eller som får økonomiske problemer.

I disse situationer vil der navnlig ikke være frie aktiver, som enten kan benyttes som led i en akkordordning, jfr. konkurslovens § 161[ii] eller benyttes til at finansiere virksomhedens drift i den periode, hvor muligheden for refinansiering eller rekonstruktion undersøges. Resultatet i så fald blive, at det ikke er muligt at gennemføre rekonstruktioner. Hertil kommer de manglende frie aktiver også kan få den virkning, at der ikke er midler til en egentlig bobehandling.

Endelig har Advokatrådet i sin stillingtagen lagt vægt på, at antallet af konkurser efter al sandsynlighed vil stige betydeligt ved indførelse af virksomhedspant, idet konkursbegæring mod virksomheden er den ubetalte kreditors eneste inddrivelsesmulighed. Dette er ifølge de norske og svenske erfaringer også årsagen til det væsentligt øgede antal konkurser i Norge og Sverige. Set fra en samfundspolitisk synsvinkel og set ud fra den række af problemer og tab, der er forbundet med konkurser, ønsker Advokatrådet ikke at støtte initiativer, der øger antallet af konkurser.

Konsekvenserne for virksomhederne og kreditorerne
Finansrådet har over for Kuratorforeningen tilkendegivet, at indførelse af virksomhedspant/flydende pant vil bevirke, at leverandørerne typisk vil ændre praksis fra at levere på kredit til at kræve kontant betaling. Advokatrådet anser dette som samfundsmæssigt uheldigt og ødelæggende for den generelle samhandel.

Advokatrådet har også lagt vægt på, at offentlige kreditorer som f.eks. Told og Skat, for at sikre sig mod tab formentlig vil stille øgede krav til sikkerheden fra virksomhederne eller være mindre tilbøjelige til at yde virksomhederne henstand. Da risikoen for tab samtidig vil stige som følge af, at individualforfølgning i realiteten bliver uden virkning, når samtlige debitorers aktiver er omfattet af et pant, bliver de øgede sikkerhedskrav hurtigt en realitet. Desuden vil statskassen sandsynligvis også konstatere betydelige tab i forbindelse med inddrivelsen af de offentlige fordringer.

Hertil kommer at omkostningerne til kreditetablering må forventes at stige som følge af øgede krav fra leverandører om bankgaranti o.l. samt at Lønmodtagernes Garantifond (LG) som følge af kommende yderligere tab, vil forhøje arbejdsgivernes bidrag til Fonden.

Konkursrytteri og økonomisk kriminalitet
Sidst men ikke mindst har det haft betydning for Advokatrådet, at erfaringerne fra andre lande har vist, at indførelse af virksomhedspant/flydende pant vil medføre stigende konkursrytteri og økonomisk kriminalitet. De norske og svenske erfaringer viser således med al tydelighed, at virksomhedspant vil forstærke de problemer med konkursrytteri og andre former for illoyale og strafbare dispositioner, der allerede i dag er et alvorligt samfundsmæssigt problem. Endelig har Kuratorforeningen givet udtryk for, at virksomhedspant vil forøge risikoen for konkursrytteri væsentligt, idet de personer, som kontinuerligt driver virksomhed i selskaber, som går konkurs, vil udnytte etablering af virksomhedspant til at sikre, at der absolut ingen frie midler er i selskabet.  Herved hindres en egentlig undersøgelse af eventuelle straf- og erstatningspådragende forhold i relation til selskabernes tidligere ledelser.

Debatten følges
Advokatrådet, som på det foreliggende grundlag har besluttet at udtale sig imod indførelsen af virksomhedspant/flydende pant i Danmark, vil nøje følge den videre debat og Advokatrådet vil med særlig interesse afvente Konkursrådets anbefaling sidst på året til Justitsministeriet.

 [i] Se herom Ot. prp nr. 26 (1998-99) Udvalgsbetænkning om lov om endringer i konkurs- og pantelovgivningen m.v., s. 168, NOU 1993:16 Rapport om etterkontroll av konkurslovgivningen m.v., s. 134 f. og s. 153, samt SOU 1999:1 Hovudbetänkande av Förmånsrättskommitten, Nya förmånsrättsregler, Del 1, s. 278-287, s. 292 og s. 296.                                                                                                                                                                                                              [ii] Konkursrådet er i sit kommissorium også blevet anmodet om at vurdere hensigtsmæssigheden af bestemmelsen i konkurslovens § 161. Bestemmelsen foreskriver, at der som led i en akkordordning som minimum skal tilbydes simple kreditorer en dividende på 25 %.